法政新思/關於終院同性婚姻權利判決的商榷\章小杉

　　2023年9月5日，香港特區終審法院就同性婚姻司法覆核案頒下判決，裁定香港法律未提供替代框架承認同性伴侶關係侵犯私生活權，並給予特區政府兩年時間作出相應調整。終審法院的判決備受關注，不止在於判決結果蘊含的平權意義，而且在於判決意見體現的觀點分歧。本案判決是以3比2的方式作出的：李義法官、霍兆剛法官和祈顯義法官是多數派，張舉能首席法官和林文瀚法官是少數派。

　　本案主要涉及三個核心問題。問題一：拒絕承認同性婚姻，有無侵犯平等權？問題二：香港法律未提供替代框架承認同性伴侶關係，有無侵犯私生活權及／或平等權？問題三：香港法律不承認在海外締結的同性婚姻，有無侵犯平等權？五位法官的分歧主要在於問題二，不承認同性伴侶關係是否侵犯私生活權。至於問題一和問題三，五位法官的看法一致，不承認同性婚姻不構成侵犯平等權。換言之，在香港，不存在締結同性婚姻的憲法權利。

　　終院拒絕承認同性婚姻，雖然讓部分人感到失望，但總體而言並不令人意外。因為終審法院對同性婚姻的態度，與此前的W案、QT案和梁鎮罡案保持一致。筆者以為，值得審視的是終審法院的論證方式。

　　拒絕承認同性婚姻有無侵犯平等權，或曰是否存在締結同性婚姻的憲法權利，取決於基本法第37條和第25條，以及《香港人權法案》第22條規定的平等權的適用。

　　就婚姻自由的解釋，上訴方主張，基本法第37條規定的婚姻自由不限於異性婚姻，若基本法的起草者有意將婚姻自由限定在異性婚姻，「他們大可直接寫出來」，本着對基本權利條款作寬宏解釋的原則，應當將基本法第37條解釋為未將同性婚姻除外。

　　判決論證方式並不妥當